Conclusie van Repliek in Hoger Beroep Raad van State inzake zendmast Nieuwkoop.

Gerelateerde berichten:
Veel%20gestelde%20vragen/5163
Juridische%20Informatie/5385
Juridische%20Informatie/5530

Stopumts ontving op 7 april 2011 afschrift van onderstaande Conclusie van Repliek in Hoger Beroep bij de Raad van State inzake zendmast Nieuwkoop:

--------------------------------------

CONCLUSIE VAN REPLIEK HOGER BEROEP

Graag willen wij door middel van deze conclusie ingaan op het verweerschrift van de gemeente Nieuwkoop en de memorie namens KPN, beide in het door ons ingestelde hoger beroep, kenbaar onder procedurenummer: 201101494/1/H1, tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 22 december 2010 (procedurenummer: 10/2807).

In het onderstaande zullen wij achtereenvolgens ingaan op:
1 Het verweerschrift van de gemeente Nieuwkoop, en
2 De memorie van Allen & Overy.

1. Het verweerschrift van de gemeente Nieuwkoop

Punt 3
Bij punt 3 van het verweerschrift willen wij opmerken dat de gemeente niet ontkent dat in de publicatie van het ontwerpbesluit geen melding is gemaakt van de hoogte (bijna 40 meter!) van de te plaatsten mast. De hoogte van de te plaatsen mast is ontegenzeggelijk een essentieel gegeven om te kunnen beoordelen of men in zijn of haar belangen wordt geschonden.

Verder willen wij bij het onder punt 3 vermelde nog opmerken dat mevrouw x als bewoner en de heer y als groundsman van de tennisvereniging, uiteindelijk verrast werden met de geplande plaatsing van de telecommunicatiemast nabij de woning respectievelijk de tennisvereniging. Uit de publicatie van het ontwerpbesluit was dit evenwel niet te destilleren. De sportvelden hebben namelijk niet alleen een begrenzing aan de zijde van de woning van mevrouw x en de tennisvereniging van de heer y. Als de mast aan de achterzijde bij het bedrijf “BP/Auto Maas” zou worden geplaatst, dan zou de afstand naar de tennisvereniging of de woning van mevrouw x namelijk zo’n 600 meter bedragen. Als de telecommunicatiemast nabij het bedrijf “Tweewielers Borst” zou worden geplaatst, dan zou de afstand tot de tennisvereniging zo’n 700 meter bedragen.

Punt 4
Bij punt 4 wordt de door de Rechtbank Den Haag uitgesproken ontvankelijkheid van mevrouw p en de heer q bestreden door aan te geven dat er obstakels tussen hun woningen en de geplande telecommunicatiemast staan. Wij willen daarover opmerken dat voor zover de gemeente het groen bedoelt waartussen de telecommunicatiemast aan het zicht onttrokken dient te worden, dit voor de herfst en de winter geen opgeld doet. De mast is ook nog eens zo’n 40 meter hoog zodat andere obstakels, waarmee naar onze mening dan slechts tussenliggende woningen kunnen zijn bedoeld, de mast geenszins uit het zicht kunnen doen verdwijnen. Tenslotte hebben de heer q en mevrouw p naast de visuele confrontatie met de telecommunicatiemast ook gezondheidsbelangen die met de plaatsing van de mast op het spel komen te staan. Uit vele bij u ingebrachte wetenschappelijke rapporten blijkt van grote gezondheidsrisico’s op afstanden tot 400-500 meter van een telecommunicatiemast.

Punten 5 en 6
Ten aanzien van het gestelde onder punt 5 willen wij u aangeven dat de eerder door KPN ingebrachte argumenten dat de hulpdiensten ook op een goede communicatievoorziening moeten kunnen rekenen, afstuiten op het gegeven dat hulpdiensten gebruik plegen te maken van C-2000-zendmasten.

Bij de punten 5 en 6 willen wij verder, nogmaals, opmerken dat wij slechts bereikbaarheidskaartjes hebben ontvangen van “de situatie (1) in Nieuwkoop als de oude radiomast is verwijderd en de nieuwe nog niet is gerealiseerd en de situatie (2) zoals die wordt als het nieuwe opstelpunt van KPN operationeel is.” (zie punt 3.1 van de pleitnota van KPN B.V. ten behoeve van de zitting van de voorlopige voorzieningenrechter van 26 juli 2010)
Er ontbreekt evenwel een bereikbaarheidskaartje van de situatie (3) dat een afdoende UMTS-mast wordt geplaatst op plaats waar een dergelijke mast thans reeds staat, het industrieterrein. Wij geven u daarbij verder in overweging dat de bereikbaarheid voor de mensen nabij het industrieterrein juist zal verslechteren als gevolg van plaatsing nabij het basisscholencomplex!

Punt 7
Ten aanzien van het door de gemeente bij punt 7 gestelde vooraf zoeken naar alternatieve locaties willen wij benadrukken dat een en ander nergens uit blijkt. Wij hebben verder wel aannemelijk gemaakt dat van die zoektocht nu juist geen sprake is geweest.

Punt 8
Over het door de verweerder bij punt 8 vermelde willen wij opmerken dat het plan “op zichzelf niet aanvaardbaar” is, vanwege de extra gezondheidsrisico’s voor de nabij de te plaatsen mast naar school gaande kinderen. Het is niet voor niets dat het Europees Parlement in zijn Resolutie van 2 april 2009 met een overweldigende meerderheid van stemmen heeft geoordeeld dat een veilige afstand tot b.v. scholen aangehouden dient te worden.

Dat de locatiekeuze past in het door de verweerder vastgestelde antennebeleid, is niet zo verwonderlijk als men daarbij bedenkt dat dit antennebeleid pas geruime tijd na het publiceren van het ontwerpbesluit en nog veel langer na het ingraven van de elektrakabels ten behoeve van de vergunde mast, tot stand is gekomen. Het is een “tailor made”- beleid voor een al eerder materieel genomen besluit.

Punten 11 en 12
Met betrekking tot het onder de punten 11 en 12 aangehaalde over de “nieuwe”beroepsgronden willen wij opmerken dat van een nieuwe beroepsgrond niet geheel sprake is, aangezien het een toepassing van het voorzorgsbeginsel betreft over de band van de Flora- en faunawet, respectievelijk het eigendomsrecht van het EVRM. Overigens achten wij het opvoeren van een nieuwe beroepsgrond, mocht daarvan sprake zijn, in het geheel niet in strijd met de goede procesorde. Dient een hoger beroep niet om nieuwe kansen te bieden aan de procespartijen. Het betreft verder rechtsgronden en geen feitelijke noviteiten. En van strijd met de goede procesorde kan toch geenszins worden gesproken nu de verweerder alle gelegenheid heeft deze stellingen inhoudelijk te bestrijden. De behandeling ter zitting is immers nog niet aangevangen.

Wij willen in dit verband ook wijzen op de brief van de regering van 27 oktober 2004 ten aanzien van de invoering van artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin de minister aangeeft de lijn van de Commissie Boukema over te nemen. Deze commissie stelt onder andere: ''Tegen de onderdelen die hij wel in de bestuurlijke fase aan de orde heeft gesteld, kan een belanghebbende in de fase van het beroep bij de rechter echter wel nieuwe beroepsgronden of bewijs aanvoeren.'' Een en ander is ook van toepassing in de fase van hoger beroep.

Illustratief ter zake is ook de uitsprak van uw Afdeling d.d. 14 april 2009, nr.200900472/1/V2. In deze uitspraak wordt door uw Afdeling onder andere het volgende opgemerkt: ''Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 27 augustus 2004 in zaak no. 200404253/1, JV 2004/407) verbiedt gen rechtsregel dat, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, na afloop van de voor het indienen van beroepsgronden gestelde termijn alsnog aanvullende gronden worden ingediend.'' En even verderop: ''Hoewel de vreemdeling eerst enkele maanden na het indienen van zijn beroepsgronden deze aanvullende beroepsgrond heeft voorgedragen, kan, gelet op de aard van deze beroepsgrond, niet worden gezegd dat het voor de staatssecretaris redelijkerwijs niet mogelijk was ter zitting op passende wijze hierop te reageren, temeer nu deze grond reeds in eerdere zaken aan de orde is geweest. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de goede procesorde zich er in dit geval tegen verzette dat de bij brief van 24 september 2008 ingediende aanvullende grond door de rechtbank bij de beoordeling van het besluit werd betrokken.''

Punt 13
Ten aanzien van het gestelde bij punt 13 willen wij nogmaals verwijzen naar het eerder gestelde over de Resolutie van het Europees Parlement in combinatie met de uit vele rapporten opdoemende extra gezondheidsrisico’s van kinderen als gevolg van de elektromagnetische straling van telecommunicatiemasten alsmede naar de vele wetenschappelijke rapporten die uitwijzen dat binnen een straal van 400-500 meter ook volwassenen reeds grote gezondheidsrisico’s lopen.

2. Memorie van Allen & Overy

Uitspraak-ontvankelijkheid
Onder het kopje “Uitspraak-ontvankelijkheid” wordt aangegeven dat de heer y en mevrouw x “een zienswijze hebben ingediend”. Als dat zo is waarom wordt hun ontvankelijkheid dan bestreden?

De ruimtelijke uitstraling van de mast van bijna 40 meter zal zich ten aanzien van de woningen van mevrouw p en de heer q zeker laten gevoelen. Temeer daar het groen waartussen de mast zal worden geplaatst in de herfst en de winter geen beschutting zal bieden, en er tussen de woningen van deze belanghebbenden en de te plaatsen mast verder slechts woningen staan die bij lange na niet het zicht op de bijna 40 meter hoge mast zullen wegnemen.

Daarnaast hebben de belanghebbenden eveneens een groot belang bij hun gezondheid en die van hun kinderen, die zich slecht verhoudt met de geplande locatie van de mast. Vooraleer is het zo dat de woningen ruim binnen de afstand van 400-500 meter van de mast liggen waarbinnen de negatieve gezondheidseffecten te verwachten zijn, terwijl, daarenboven, hun kinderen naar de nabij de mast gesitueerde basisscholen gaan en sporten op de zeer nabij de mast gelegen sportvelden. De gezondheidsbelangen van hun kinderen zijn daarbij eveneens aan te merken als belangen van mevrouw p en de heer q.

Uitspraak-beroepsgronden
Ten aanzien van het gestelde onder het kopje “Uitspraak-beroepsgronden” willen wij opmerken dat wij de achtergrond, de ontstaansgeschiedenis en het slechts thermische karakter van de blootstellingslimieten reeds afdoende hebben ontmaskerd in de motivering van het hoger beroepschrift. Verder hebben wij in het bovenstaande onze mening gegeven over het hebben ontbroken van een zoektocht naar alternatieve locaties , terwijl van een gebrek aan alternatieve locaties niet echt blijkt uit de overgelegde bereikbaarheidskaartjes, nu daartussen het bereikbaarheidskaartje ontbreekt ingeval van bestendiging van het industrieterrein als locatie van een ge-upgrade umts-mast. Er is evenmin sprake van een beschutte plek, zoals KPN beweert, althans niet gedurende de herfst en de winter.

Hoger beroep
Het gestelde onder het kopje “Hoger beroep”, te weten dat uit het Europees recht met name het voorzorgsbeginsel als beroepsgrond is ingebracht naast het zorgvuldigheidsbeginsel, behoeft in die zin aanpassing en verduidelijking dat ook het evenredigheidsbeginsel is ingebracht en dat het voorzorgsbeginsel daarbij als beroepsgrond mede heeft gediend als invulling van de plichten uit de Flora- en faunawet, het recht op lichamelijke integriteit van artikel 8 EVRM en het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.

De conclusie van de Gezondheidsraad d.d. 19 maart 2009 “dat geen enkel kwalitatief hoog-waardig onderzoek tot op heden wijst op gezondheidsproblemen door blootstelling aan radiofrequente velden in de woonomgeving” is volkomen bezijden de waarheid zoals uit alle door ons in de procedure ingebrachte stukken duidelijk blijkt. Bovendien vraagt toepassing van het voorzorgsbeginsel niet per sé om de door de Gezondheidsraad verlangde, hoog-kwalitatieve, bewijzen van gezondheidsrisico’s. De Gezondheidsraad vult alsdan met haar kennisberichten en dergelijke immers niet het voorzorgsbeginsel in. De Rio Declaration geeft als definitie van het voorzorgsbeginsel aan dat ''als er kans is op serieuze of onomkeerbare schade, het gebrek aan volledige wetenschappelijke zekerheid niet gebruikt mag worden als reden om maatregelen uit te stellen.'' In de Mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 2 februari 2000 over het voorzorgsbeginsel heet het dat in situaties ''waarin het wetenschappelijk bewijsmateriaal ontoereikend is, geen uitsluitsel geeft of onzekerheden bevat en er op grond van een voorlopige, maar objectieve risico-evaluatie aanwijzingen zijn dat er gegronde redenen zijn om te vrezen dat de potentieel gevaarlijke gevolgen voor het milieu of de gezondheid van mensen ... wel eens onverenigbaar met het door de Gemeenschap gekozen hoge beschermingsniveau zouden kunnen zijn.'' In de bedoelde Mededeling wordt verder opgemerkt dat ''Zelfs als het wetenschappelijk advies in wetenschappelijke kringen slechts door een minderheid wordt gesteund naar behoren rekening moet worden gehouden met hun meningen, mits deze minderheid geloofwaardig is en een goede reputatie heeft.'' Verder willen wij uw Afdeling nogmaals voorhouden dat in de Mededeling wordt opgemerkt dat ''In situaties waarin de schadelijke gevolgen zich pas heel lang na blootstelling voordoen, de oorzaak-gevolgrelatie wetenschappelijk moeilijker is aan te tonen, en dat, daarom, vaak het voorzorgsbeginsel moet worden toegepast.''

De namens KPN ingebrachte uitspraken van uw Afdeling
Ten aanzien van de door KPN ingebrachte twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State willen wij de volgende opmerkingen maken.

Uitspraak van 19 juli 2006 (zaaknummer: 200508690/1)
In deze zaak ging het niet om UMTS-antennes waarvan de gemeente, volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, terecht de gezondheidsrisico’s meeweegt bij haar besluit. Iets waarmee de provider in kwestie,
T-Mobile, het overigens in rechte mee oneens was. In deze zaak speelde verder een grote rol dat de gemeente met de grondeigenaar was overeengekomen dat UMTS-antennes slechts geplaatst konden worden als “van overheidswege voldoende is aangetoond dat de straling van de UMTS zend- of ontvanginstallatie niet schadelijk is voor de gezondheid.” Dat laatste is niet alleen een mooi voorbeeld van het credo van het voorzorgsbeginsel dat bij twijfel niet ingehaald mag worden, maar daarenboven een bevestiging van het gegeven dat die onschadelijkheid door de overheid nog (zeker) niet is aangetoond.

Uitspraak van 17 oktober 2007 (zaaknummer: 200702242/1)
In deze zaak blijkt van het gewicht dat de Gezondheidsraad toekent aan het wetenschappelijk onderzoek van TNO.

Bladzijde 3
Het door KPN in de eerste alinea van bladzijde 3 gestelde dat appellanten hebben aangegeven dat “de huidige stand van de wetenschap noopt tot het tegengaan van het plaatsen van UMTS-masten” behoeft nuancering.
Wij zien in de vele wetenschappelijke rapporten een gegronde reden om op basis van het voorzorgsbeginsel telecommunicatiemasten niet op een onveilige afstand (400-500 meter) van o.a. woningen en scholen te situeren.

Op het door KPN in de tweede alinea van bladzijde 3 gestelde dat het slechts aan de Gezondheidsraad is om te oordelen over het al dan niet toepassen van het voorzorgsbeginsel, willen wij opmerken dat de gemeentebesturen op basis van o.a. het zorgvuldigheids- en het voorzorgsbeginsel een eigen verantwoordelijkheid te dezen hebben, en het uiteindelijk aan de rechter is om een oordeel te vellen over de vraag of de gezondheidsclaim van de Gezondheidsraad gelet op de vele wetenschappelijke rapporten van over de gehele wereld, wellicht niet geheel obsoleet is geworden.

Met betrekking tot het door KPN in de vierde alinea van bladzijde 3 willen wij opmerken dat de beroepsgrond “het voorzorgsbeginsel” is, hier als invulling van het eigendomsrecht van het EVRM. Mocht al sprake zijn van een nieuwe beroepsgrond, dan achten wij dat niet in strijd met de goede procesorde. Daarover hebben wij reeds uitgewijd ten aanzien van het verweerschrift van de gemeente. Dat van waardedalingen niet zou zijn gebleken is feitelijk onjuist. Wij volstaan hier met een verwijzing naar de stukken van buitenlandse makelaars die van waardedalingen van 30-50% spreken, alsmede naar de WOZ-kwestie waarin de gemeente Littenseradiel o.b.v. een rechterlijke uitspraak de WOZ-waarde van een woning met 15% verlaagde vanwege een nabij te plaatsen UMTS-mast.

Over het gestelde in de vijfde alinea op bladzijde 3 willen wij opmerken dat ons het bereikbaarheidskaartje ontbeert in de situatie van een ge-upgrade UMTS-mast op de huidige locatie van de UMTS-mast, het industrieterrein. Dat een UMTS-mast op het industrieterrein niet in het UMTS-netwerk zou passen is merkwaardig in het licht van het gegeven dat er thans nu juist zo’n mast op het industrieterrein staat.

Bladzijde 4
Over de “Conclusie” op bladzijde 4 willen wij opmerken dat als wij zo makkelijk repetitief wetenschappelijke rapporten kunnen opdissen over de gezondheidsrisico’s van de te plaatsen telecommunicatiemast, er temeer sprake zou moeten zijn van het op basis van het voorzorgsbeginsel niet plaatsen van de zendmast op de vergunde locatie.
Verder woont mevrouw x bovenop de antenne, werkt de heer y zeer dicht op de mast en brengen de gezondheidsrisico’s binnen een afstand van 400-500 meter rondom de mast mee dat ook mevrouw p en de heer q als belanghebbenden hebben te gelden.

Dat overigens niet slechts sprake is van repetitieve gronden blijkt uit het hierna volgende!



Lees verder in de categorie Juridische Informatie | Terug naar homepage | Lees de introductie