Pleitnota Nen-normen versus Mededinging bij Nederlandse Mededingingsautoriteit.

19 nov. 2010. Stopumts ontving afschrift van onderstaande pleitnota.

Opm.: Vet in de tekst toegevoegd door redactie Stopumts.

Nen-normen versus Mededinging

Pleitnota van Paul Baakman namens reclamanten

Casus : 6965
Bezwaarschrift van Geduide B.V. en BAWA c.s.

Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma)
Hoorzitting 1 november 2010
Aanvang 13.30 uur

Reclamanten: Geduide B.V. en BAWA Juridische Dienstverleningen
Raadsman Paul. Baakman

Verweerder: Nma
Gemachtigde:………

Derde Belanghebbende
Nederlands Normalisatie Instituut
Gemachtigde:…………………...
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

M.d.V., Leden van de Nma-hoorcommissie,

Reclamanten hebben tijdig bezwaar aangetekend tegen de beschikking waarvan bezwaar.
Hedenmorgen trof ik op mijn kantoor de brief van Nma d.d. 29 okt. 2010 no. 6965/B89 aan met bijlage van de NNI d.d. 26 oktober 2010.

Vooreerst wordt opgemerkt dat t.a.v. ontvankelijkheidcriteria i.c. van belang is dat reclamanten zich beroepen op art 13 EVRM inhoudende dat een rechtsgang een effectieve remedie dient te zijn in de zin van het door Nederland geratificeerde verdrag. Het prioriteitsbeginsel kan i.c. geen opgeld doen nu het Hof reeds heeft bepaald dat de administratiefrechtelijke bezwaarschriftenfase kan worden aangemerkt als begin van procesgang welke valt onder de eerbiedigende werking van art 6 EVRM . In die zin is het beroep van de geachte tegenpleiter van het NNI op jurisprudentie van het CBB d.d. 4 november 1998 achterhaald.

Rechtens is niet van belang het gestelde door de gemachtigde van NNI doch het gegeven dat art 17 van de NNI-stichtingsstatuten het openbaarheidvereiste van de codificatie terzijde schuift. De tarieven conflicteren in die zin dat het zijdens reclamanten wordt aangemerkt als een handelsbelemmering. De vraag is de Kombiplast BV en BAWA daardoor rechtstreeks in hun wettelijke te beschermen belangen worden geraakt. Het antwoord is ja en zulks is uitvoerig gemotiveerd in het bezwaarschrift. Reclamanten hebben dagelijks met verwezen NEN-normen te maken.. Nu zulks onomstotelijk vaststaat zijn beide reclamanten belanghebbende in de zin van de Awb. Het al of niet voorkomen van de namen van reclamanten op de NNI-klantenlijst is in casu volstrekt irrelevant.

De stelling op blz, 2 eerste alinea onder “beoordeling” dat het Nma niet bevoegd is om te bepalen of het de NEN-normen een algemeen verbindend karakter hebben is niet geheel juist.
Als juist moet worden aangemerkt dat zulks wel geld voor de niet verwezen NEN-normen (normen afstelling tussen privaatrechtelijke partijen) doch dat zulks niet opgaat voor de verwezen NEN-normen. Het Nma is een bestuursorgaan in de zin van de Awb en zij dient o.g.v. het zorgvuldigheidsvereiste dit nader te onderzoeken alvorens zij ex-nunc in heroverweging op het bezwaarschrift beslist. Het feit dat er zaken onder de rechter zijn ontslaat het Nma als bestuursorgaan niet van haar wettelijke onderzoeksplicht.

Het deel van de activiteiten van het NNI dat te maken heeft met de niet-verwezen NEN-normen dienen te worden aangemerkt als economische activiteiten. Doch zulks geldt idem voor dat deel van de activiteiten die te maken hebben met de verwezen NEN-normen. T.a.v. beide voornoemde activiteiten valt het NNI als een onderneming in de zin van de Mw aan te merken. In casus is m.b.t. het laatstgenoemde deel sprake van een bestuursorgaan die zich als onderneming gedraagt. Dit wordt deels miskend door het Nma in haar beschikking d.d. 31 augustus 2010. De Nma dient in de beschikking op bezwaar aan te geven wat de juridische status van het NNI m.b.t het activiteteitendeel t.a.v. verwezen NEN-ormen. (PBO of publiekrechtelijke instelling zoals bedoeld in het EG-verdrag zoals bij woningcorporatie enz. enz. )

De privaatrechtelijke overeenkomst tussen de Staat der Nederlanden en het NNI afgesloten de dato 29 februari 2009 is niet tot stand gekomen via Europese aanbesteding of nationale aanbesteding in de zin van het EG-verdrag. (zie jurisprudentie stadion AZ- Alkmaar )
Voornoemde overeenkomst is derhalve onverbindend van aard nu het door het Nma gestelde wettelijke monopolie niet op een wijze ingevolge het Europese recht tot stand is gekomen.

De door reclamanten gestelde misbruik van monopoliepositie moet o.a. ook worden gezien in het licht van het feit dat de staat der Nederlanden als private partij binnen de overeenkomst van 29 februari 2009 het publiekrechtelijk recht welke zij waarborgt t.a.v. verstrekking van wetgeving, verordeningen, beleidsmaatregelen enz . desgevraagd op basis van om-niet verstrekt aan alle natuurlijke –en rechtspersonen in Nederland. Het tarief mag alsdan zijn het kopieertarief en niet gemiddeld 65,-- euro per verwezen nen-norm. In dat verband is niet beslissend wat de Raad van State vindt (zij behoort niet tot de rechterlijke macht).

Uit de winst die het NNI maakt bij de verkoop van de privaatrechtelijke normen, cursussen enz dient zij de verwezen-NENnormen te fabriceren/publiceren. Lukt dat niet dan moet zij bij de Nederlandse Staat aankloppen en niet de kosten trachten om te slaan op reclamanten. Het afsluiten van de overeenkomst van 29 februari 2009 behoort tot het ondernemersrisico van het NNI waarvan akte.

Niet alleen de tarieven doch ook voornoemde overeenkomst van 29 februari 2009 werkt handel-belemmerend. Reclamanten worden daardoor in hun wettige belangen getroffen. Reclamanten zijn ondernemers weshalve zij ontvankelijk zijn in hun bezwaren t.a.v. de negatieve beschikking van het Nma van 31 augustus 2010

Het NNI ontwikkelt niet zelf de NEN-normen doch publiceert ze via een een protectie-systeem middels verkoop. Het Nma heeft een zelfstandige bestuursrechtelijke bevoegdheid en is derhalve niet afhankelijk van de status van het kabinet op moment van beschikken. Het instituut zoals B. en W en/of kabinet vervalt nooit.
Wel verandert de zitting nemende poppetjes in een College van B. en W. en/of kabinet doch het is onjuist dat het Nma zich laat leiden door de ingenomen dat er nu sprake is van een demissionair kabinet. Overigens is daar op dit moment geen sprake meer van.
Uit het jaarverslag-2009 van het NNI blijkt een omzet bijna 33 miljoen euro. Uit de verkoop van normen werd reeds 12 miljoen euro op de rekening van het NNI geschreven.
Niet duidelijk is welk bedrag daarvan is geïnd t.a.v. de gewezen NEN-normen zoals o.a

“NEN-normen die betrekking op alle sectoren zoals o.a. de chemische industrie – elektronica – energietechniek – telecomindustrie - vloeistof systemen – verfindustrie – gezondheidszorg – lucht- en ruimtevaart – milieu en veiligheid - militaire zaken - voedingsmiddelenindustrie – bouw- telecommunicatie enz. en de daarop van toepassing zijnde Nederlandse wet-en regelgeving waaronder de bouwregelgeving (o.a. woningwet, bouwbesluit en bijbehorende verordeningen enz.) alsmede de milieuwetgeving (o.a. wet milieubeheer enz.) alsmede alle brandveiligheidsvoorschriften alsmede o.a. de telecommunicatiewet, wet arbo enz. enz.”

Het economisch belang is enorm weshalve een nader onderzoek geheel in de rede ligt gelet o.a ook op het communautaire belanghebbende begrip juncto art. art 82 EV in zaken met een Europeesrechtelijke dimensie. ( Zie o.a. E. Steyger, besturen in het Europese recht. Over de invloed van het communautaire recht op de nationale bestuursrechtelijke tradities ,oratie VU Den Haag p. 26) Zie dit in het licht van het feit dat NNI een prerogatief uitoefent bij vergunningverleningen in de EU-lidstaat Nederland t.a.v. verwezen NEN-normen.

De Rotterdams Rechtbank concludeerde in 2006 dat de hoogte van de tarieven de strekking hebben om de mededinging te beperken. De leges bij bouwvergunningen wordt mede bepaald door begroting en maatstaven zoals normen van het NNI. In de aanvraag van een bouwvergunning moet op het daartoe verlangde formulier de aanneemsom ingevuld incl. BTW. Daarbij gaat de gemeente uit van de NEN-norm 2631. Dat is de methode ven berekenen van het NNI. Deze omstreden methode wordt ook gebruikt om te bepalen of de wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur BIBOB dient te worden toegepast.


De verwezen NEN-normen worden A.V.V. als een publiekrechtelijke regeling zegt dat je eraan moet houden. Dus de toelichting in de Bekendmakingswet is helemaal niet strijdig met bijv artikel 3 van de Woningwet. Verder zijn de regels over bekendmaking bedoeld om de kenbaarheid van wet- en regelgeving te waarborgen. Dat hangt dus samen met het legaliteitsbeginsel, dat is vastgelegd in internationale verdragen waaraan getoetst kan worden. NEN-normen van het NNI kunnen alleen tegen betaling worden verkregen en zijn dus niet voor het algemeen publiek beschikbaar.

Mede van belang zijn de juridische factoren van juridische kwaliteit zoals vervat in hoofdstuk 6 en gepubliceerd in''Alles in een keer goed. Zie o.a. daartoe :Juridische kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming : Kluwer 2005

De notificatierichtlijn 98/34 EG en 98/48 en EG voorzien in een preventieve controle door de Europese commissie op nationale regels die handelsbelemmerend kunnen zijn waarbij het gaat om technische voorschriften m.b.t. producten of diensten van de informatiemaatschappij zoals o.a. verwezen NEN-normen

De tarieven van de verwezen NEN-normen werken handelsbelemmerend.

(In de zgn. Eurowob-verordening (Vo 1049/2001) zijn regels neergelegd mbt de openbaarheid van
stukken van de Commissie, de Raad en het EP. Deze verordening dient te worden bezien in
combinatie met de nationale Wet openbaarheid bestuur (Wob).
Alle verwezen NEN-normen dienen te worden genotificeerd ingevolge voornoemde Europese richtlijnen en de stukken zijn openbaar althans behoren zonder enige tarief belemmering ter hand te worden gesteld.

Ten onrechte is het overzicht zoals opgenomen in het antwoord op Nma-vragen van 18 oktober 2010 door het Rotterdamse advocatenkantoor d.d. 26 oktober 2010 de omzet en afnemers weggelaten m.b.t. Nen-normen verwezen in wet-en regelgeving enz. ( zie blz. 2 schema) . Ook het aantal betalende afnemers van nen-normen zijn niet vermeld. Er is geen indicatie gegeven van de grootte van de afnemers. Een inschatting van de winstmarge over 2009 is door het NNI achterwege gelaten.

Daarnaast is de Construction Products Directive (CPD 89/106 EEG ) cq richtlijn bouwwerken van kracht welke harmonisatie van afzonderlijk eisen van bouwproducten voorschrijft.
Deze voorschriften en eisen verschillen per lidstaat.en mogen geen handelsbelemmeringen vormen. De Geharmoniseerde Europese Normen (HEN,s) vervangen de nationale vergelijkbare normen (in Nederland dus de NEN-normen) en zij komen in CEN-verband tot stand. (CEN =Europenne Committee for Standardization) waarbij het gaat om mechanische sterkte en stabiliteit – brandveiligheid – hygiëne – gezondheidszorg en milieu –gebruiksveiligheid – geluidshinder – energiebesparing en warmtebehoud.

De toepassing van de CPD is in de Nederlandse bouw vastgelegd in het bouwbesluit 2003 en respectievelijk aan de verwezen nennormen in het bouwbesluit. Bij grote bedrijven is dat veelal reeds geregeld. (Grotere bedrijven maken veelal deel uit van de normencommissies van het NNI) maar de kleinere bedrijven blijven achter .(kostenaspect) Er zijn ongeveer 400 productnormen gereed weshalve heel veel bouwproducten zijn voorzien van CE-markering.
De CE-markering is verplicht voor producten waarover Europese technische specifiacties bestaan . (HEN en o.a. ETA)

De bemanning/bevrouwing van de Nen-normencommssies is niet bij wet geregeld. De achterhaling van de Nen-normen wordt bemoeilijkt vanwege het feit dat de Nederlandse wetgever een aantal zaken bouwvergunningsvrij heeft gemaakt waaronder inhanging UMTS, HSDPA,WIMAX, LTE zenders en benodigde bijbehorende techniekkasten in zendmasten t.b.v. allerlei vormen van mobiele (beeld)-telefonie )

Wat als voorbeeld o.a. opvalt is dat bijv. van Nen-1010 een verkoop bevorderend effect uitgaat.
De Nen-normencommssie die de norm samenstelt bestaat deels uit fabrikanten van installatiemateriaal. De Nen-1010 wordt deels gemaakt door de belanghebbende fabrikanten. De commissies die de Nen-normen samenstellen bestaan deels uit fabrikanten uit de elektronische- en telecomindustrie weshalve gelet op het verkoopbevorderend effect, sprake is of kan zijn van belangenverstrengeling.

Nu de verwezen Nen-normen ook verwijzen naar andere wettelijke normen in zowel nationale- en Europese wet en regelgeving, behoren zij niet te worden uitgepond door het NNI.

De belanghebbende reclamant, zijnde Geduide B.V die o.a kunststof halffabrikaten produceert, samenstelt, en levert heeft in de administratiefrechtelijke bezwaarprocedure aangegeven in welke range zij kennis moet dragen van Nen-normen en van verwezen Nen-normen. Het bedrijf is aktief op de Europese markt.

Het bedrijf BAWA levert alle juridische dienstverleningen binnen alle rechtsgebieden op zowel de Nederlandse alswel de Europese markt en dient vanuit dien hoofde te beschikken over alle Nen-normen, zowel verwezen als niet verwezen.

WESHALVE het bestreden besluit bij een ex-nunc beschikking op bezwaar, ongeacht de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in de Knooble-casus, niet in stand kan blijven.

Tot zover in eerste termijn !

RECHTSPRAKTIJK BAWA
J.P.E. Baakman
Raadsman



Lees verder in de categorie Juridische Informatie | Terug naar homepage | Lees de introductie