Keerpunt in de jurisprudentie? Uitspraak in de Tollenbeekse rechtzaak + reactie bewoners.

WORDT TOLLENBEEKSE ZAAK KEERPUNT ?

Opm Stopumts:

Opmerkelijk in deze tussenuitspraak, die niet bindend is voor de bodemprocedure, is dat de rechtbank niet meer verwijst naar de icnirp-nomen en het Zwitserse Cofam onderzoek. Wat ook opvalt is het feit dat door de rechtbank niet in haar rechtsoverwegingen betrekt de door de raadsman van verzoekers gestelde belangenverstrengeling van de commissie emv van de gezondheidsraad. Raadsman Baakman wilde om juridisch strategische redenen niet regeren op de tussen-uitspraak omdat de zaak nog in volle omvang in de bodemprocedure aan de orde komt.
_______________________________________

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Voorzieningenrechter
Registratienummer: Awb 10/141


Uitspraak betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen:


B en 18 anderen,
wonende te Tollebeek, verzoekers,
gemachtigde: J.P.E. Baakman,

en

het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder,
verweerder,

en

KPN Mobile,
gevestigd te ’s-Gravenhage, belanghebbende,
gemachtigde: mr. H.M.E. Tuijnman.

1. Procesverloop

Bij besluit van 3 november 2009 heeft verweerder belanghebbende ontheffing op grond
van artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en een lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een telecommunicatiemast, op het perceel kadastraal bekend gemeente Noordoostpolder, sectie EX 186, plaatselijk gemerkt Artemis 12, 8309 AT Tollebeek.

Verzoekers hebben op 8 december 2009 beroep ingesteld tegen dit besluit. Deze procedure is bekend onder nummer AWB 09/2202.

Bij brief van 29 januari 2010 hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, omdat een start is gemaakt met de bouwactiviteiten.
Deze procedure heeft nummer AWB 10/141.

Verweerder heeft op 3 februari 2010 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek om voorlopige voorziening is op 12 februari 2010 ter zitting behandeld.
Van verzoekers zijn verschenen B, C, D, E, F, G, H en I, bijgestaan door hun gemachtigde, voornoemd.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M. de Jong en N.E.G.L. Christiaans.
Belanghebbende is verschenen bij gemachtigde mr. Tuijnman.

2. Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet
op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.

Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak
te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid van
de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Door zowel verweerder als belanghebbende is gesteld dat een spoedeisend belang voor het treffen van de gevraagde voorziening, niet aanwezig is. De voorzieningrechter heeft echter vastgesteld dat belanghebbende ongeveer twee weken geleden een aanvang heeft gemaakt
met de bouwactiviteiten. Op grond hier is een voldoende spoedeisend belang aanwezig.
Eisers hebben het moment van aanvang van de bouwactiviteiten afgewacht en aangegrepen
om een verzoek tot voorlopige voorziening te doen. Dit is rechtens niet onjuist.

Door belanghebbende is vervolgens gesteld dat verzoekers F, J en K niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat de zienswijze van 30 september 2009 wel namens deze personen is ingediend, maar niet door hen is ondertekend.
De overige verzoekers zijn volgens de gemachtigde van belanghebbende eveneens niet-ontvankelijk, omdat zij geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

De voorzieningenrechter kan belanghebbende hierin niet volgen. In artikel 3:15 van de Awb, noch elders in deze wet, is bepaald dat een zienswijze ondertekend moet worden. Hierbij wordt opgemerkt dat een zienswijze ook mondeling ingediend kan worden, dus dan is een ondertekening niet mogelijk. De stelling dat verzoekers geen belanghebbenden in de zin van
de Awb zijn, kan de voorzieningenrechter evenmin volgen. Ter zitting is duidelijk geworden
dat verzoekers allen in de directe nabijheid wonen van en zicht zullen hebben op de te bouwen telecommunicatiemast.

In tegenstelling tot hetgeen door de gemachtigde van verzoekers hieromtrent is gesteld,
is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat het vigerende bestemmingsplan
in werking is getreden.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Bedrijventerrein Tollebeek” (hierna:
het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming ‘bedrijfsdoeleinden’.
Artikel 3, eerste lid , onder k, van de planvoorschriften, bepaalt dat de op de kaart voor bedrijfsdoeleinden aangewezen gronden zijn bestemd voor ambacht, nijverheid en handel,
met uitzondering van detailhandelsbedrijven, met de daartoe nodige bedrijfsgebouwen, dienstwoningen, bijgebouwen, daarbij behorende kantoren, andere bouwwerken en open terreinen, zoals opslag-, los- en laadplaatsen, parkeerplaatsen en groenvoorzieningen,
met dien verstande, dat de bouwhoogte van de andere bouwwerken ten hoogste 9 meter
zal bedragen.

Artikel 8, eerste lid, van de planvoorschriften bepaalt dat het verboden is de gronden
binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de op de kaart aangewezen bestemmingen en deze voorschriften.

Vaststaat dat het bouwplan in strijd is met de planvoorschriften, omdat ingevolge artikel 3, eerste lid, onder k, de maximale hoogte ten hoogste 9 meter kan bedragen, en het bouwplan ziet op een telecommunicatiemast met een hoogte van 39,9 meter. Vanwege deze strijdigheid heeft verweerder onder toepassing van artikel 3.23 van de Wro ontheffing verleend van de betreffende planvoorschriften.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestemmingsplan geen voorschriften bevat over
de bij het oprichten van een bouwwerk in acht te nemen afstanden tot de perceelsgrens.
Het bouwwerk ligt, zoals ter zitting gesteld, op een afstand van 23 cm van de perceelsgrens. Er is naar voorlopig oordeel op dit punt geen strijd met het bestemmingsplan.

Voor zover thans relevant mag en moet een lichte bouwvergunning ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en sub c, juncto derde lid, van de Woningwet slechts worden geweigerd
als het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan.

Artikel 46, derde lid, tweede volzin, van de Woningwet bepaalt dat indien het bouwen in strijd is met het bestemmingsplan de aanvraag om bouwvergunning tevens wordt opgevat als een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro.

Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro kunnen burgemeester en wethouders
ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid onder g, van het Besluit ruimtelijke ordening kan vrijstelling in de zin van artikel 3:23 eerste lid, van de Wro worden verleend voor een antennemast van minder dan 40 meter hoog.

Vaststaat, en door verzoekers wordt ook niet bestreden, dat verweerder bevoegd was onder toepassing van het bepaalde in artikel 3.23, eerste lid, van de Wro ontheffing te verlenen ten behoeve van het in geding zijnde bouwplan. Beoordeeld dient te worden of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

Verweerder heeft het bouwplan getoetst aan het plaatselijk beleid, zoals dit geldt sedert augustus 1999. Door de gemachtigde van verzoekers is gesteld dat niet is gebleken dat dit beleid is gepubliceerd en dat het beleid derhalve niet in werking is getreden. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat het besluit van 31 augustus 1999 tot vaststelling van het beleid is gepubliceerd in de Gemeentestem en dat verweerder het beleid sedertdien consequent heeft uitgevoerd. Aldus is er sprake van geldend beleid.

Dit beleid bepaalt dat - naast twee locaties langs Rijksweg A6 - industrieterreinen aangewezen zijn als locaties voor de plaatsing van zendmasten ten behoeve van mobiele telefonie. Deze locaties zijn vanuit ruimtelijk oogpunt het minst bezwaarlijk.
De voorzieningrechter acht dit beleid niet onredelijk. De voorzieningenrechter volgt verder
de stelling van verzoekers niet, dat het beleid niet meer actueel zou zijn. Achtergrond van
het beleid is dat de gekozen locaties voor zendmasten vanuit ruimtelijk oogpunt het minst bezwaarlijk zijn. Dat geldt nog steeds. Dat op onderhavig industrieterrein dienstwoningen aanwezig zijn, maakt dit niet anders. De thans in geding zijnde locatie past binnen het beleid.

Door verzoekers is aangevoerd dat verweerder had moeten beoordelen of een alternatieve locatie wellicht geschikter zou zijn voor het oprichten van de telecommunicatiemast.
De voorzieningenrechter kan verzoekers hierin niet volgen. Verweerder dient een bouwplan te beoordelen zoals dat wordt ingediend en is niet gehouden zelf onderzoek te doen naar een alternatieve locatie. Dat geldt des te meer nu de bouwaanvraag past binnen verweerders beleid. Bovendien is niet gebleken van een alternatieve locatie met een gelijkwaardig nut voor aanvrager waaraan aanmerkelijk minder bezwaren zouden zijn verbonden.

Ter zitting is gebleken dat het bouwplan mogelijk aanpassing behoeft, omdat bestrating
en/of hekwerk in het huidige bouwplan mogelijk over de kadastrale erfgrens komen en
de buurman daarvoor geen toestemming geeft. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningen-rechter zijn de privaatrechtelijke belemmeringen niet onoplosbaar en geven zij op dit moment geen aanleiding tot schorsing van de bouwvergunning.

Ten aanzien van het gestelde omtrent de gezondheidsrisico’s die volgens verzoekers verbonden zijn aan de UMTS-antenne, verwijst de voorzieningenrechter naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin is gesteld dat voor zover het de gezondheidsrisico's van UMTS-straling bij woonbebouwing betreft, aansluiting mag worden gezocht bij het standpunt van de regering dat de voorhanden zijnde onderzoeken thans geen aanleiding geven om te oordelen dat UMTS-masten niet bij woonbebouwing mogen worden opgericht. Ook in dit geval bestaan er geen aanwijzingen
dat KPN apparatuur zal gebruiken die niet aan de normen, waaronder de blootstelling-limieten, vermeld in de nota Nationaal Antennebeleid van 12 december 2000 van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (Tweede Kamer der Staten Generaal, vergaderjaar 2000-2001, 27561, nr. 2) en het Convenant vergunningvrije antenne-installaties voor mobiele telecommunicatie dat is gesloten tussen de vijf operators, waaronder KPN, en de Ministeries van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, en Verkeer en Waterstaat en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, voldoet. Dat de door KPN gebruikte apparatuur aan die normen voldoet, is onweersproken.

Weliswaar is niet onaannemelijk dat de telecommunicatiemast in ruimtelijk opzicht
negatief effecten zal hebben voor de omwonenden, doch naar voorlopig oordeel van
de voorzieningenrechter zijn die effecten niet zodanig dat verweerder daaraan in de belangenafweging voorrang zou hebben moeten geven. Daarbij heeft verweerder in aanmerking mogen nemen, dat bewoners van dienstwoningen op een industrieterrein
meer (over)last kunnen verwachten dan bewoners van woningen in een woonkern.
Opmerking verdient, dat de wet een mogelijkheid tot vergoeding van planschade kent.

De gemachtigde van verzoekers heeft er vervolgens op gewezen dat het bouwplan niet is voorzien van een gemotiveerd welstandsadvies. De voorzieningenrechter overweegt daarover dat volgens de vaste jurisprudentie verweerder in beginsel het door de welstandscommissie uitgebrachte advies mag volgen, ook als dat een zogenoemd stempeladvies is.
Dit leidt uitzondering, bijvoorbeeld als aan het advies kennelijke gebreken kleven of als een deskundig tegenadvies is ingediend. Niet is gebleken dat aan het advies kennelijke gebreken kleven. Er is geen tegenadvies, noch een beargumenteerde stelling van verzoekers dat het bouwplan in strijd is met de redelijke eisen van welstand. Verweerder heeft daarom kunnen volstaan met het stempeladvies.
De gestelde mondelinge overeenkomst met de eigenaar van het in geding zijnde perceel,
de heer L, is niet aannemelijk gemaakt.

Evenmin is gebleken dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit.

Het overige door de gemachtigde van verzoekers aangevoerde kan vooralsnog evenmin leiden tot een ander oordeel.

Door de gemachtigde van verzoekers is aangegeven, dat hij nog in afwachting is van nadere stukken. Nu tevens onduidelijkheid bestaat over een eventueel noodzakelijke aanpassing van het bouwplan, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:86 van de Awb.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen wordt.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.


Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, en door deze en
Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier, ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
19 februari 2010

--------------------------------------------------------------------------------

Reactie namens bewoners bedrijventerrein, ondernemer Beuken naar stopumts.nl over uitspraak

De buurt is tevreden met deze voorlopige uitspraak; onze raadsman, dhr. Baakman, is eveneens niet ongelukkig met deze uitspraak.

In ieder geval is het verzoek van de gemeente Noordoostpolder en KPN om meteen ook in de bodemprocedure te beslissen afgewezen.

Ook ten aanzien van de gezondheidsrisico’s is het opgevallen dat de rechtbank in ieder geval geen beroep meer doet op het Zwitsers onderzoek uit 2006 maar nu teruggrijpt naar de medische argumenten uit 2000.

De rechter vindt het aannemelijk dat het bestemmingsplan wel in werking zou zijn getreden maar heeft dat in deze tussenprocedure niet kunnen constateren. Daarnaast merkt de rechter in het tussenvonnis op, dat het bouwplan/uitvoering mogelijk privaatrechtelijke belemmeringen kent in verband met inbreuk op de perceelsgrens van de buurman.

Het gemeentelijk zendmasten beleid zou zijn gepubliceerd in 1999. Onze raadsman heeft opgemerkt dat er geen afkondiging heeft plaatsgevonden van dit beleid. De rechter heeft niet onderzocht of de afkondiging heeft plaats gevonden.

Al deze zaken komen nu aan de orde in de bodemprocedure.
De rechter legt het ondernemersrisico neer waar het hoort, namelijk bij de KPN.

Het betreft hier nl een voorlopige uitspraak die niet bindend is voor de bodemprocedure die nu gewoon doorloopt.

Bron: namens bewoners bedrijventerrein, ondernemer Beuken



Lees verder in de categorie Juridische Informatie | Terug naar homepage | Lees de introductie